眼下,广告,尤其是药品、医疗广告铺天盖地,其中相当数量的广告中含有虚假成分,甚至有一些含非法内容。这些虚假、非法广告不仅污染视听,更给不少不明就里的公民造成了经济损失,并危及到生命健康,加剧了社会的不信任感,其祸害甚至可以与毒品等量齐观。
虚假广告泛滥,《广告法》的严重滞后难辞其咎。
一、违反《广告法》的成本过低。违法成本过低表现在:一是虚假广告被查处的概率偏低。一方面是因为执法力度偏弱;另一方面也因为虚假广告的总数太大,两者恶性循环,酿成今日虚假广告之乱象。二是因为《广告法》规定的发布虚假广告所应承担的法律责任太小。按《广告法》的规定,发布虚假广告的,“处广告费用一倍以上五倍以下的罚款”;提供虚假证明文件的,“处一万元以上十万元以下的罚款”。对于欧典地板之类实力较强的生产厂商来说,十万元以下的处罚,尤其是以广告费用为标准计算罚款数额连隔鞋搔痒都谈不上,根本起不到应有的警诫、惩罚作用。
二、《广告法》忽视了对广告经营者、广告发布者,尤其是对广告代言人的法律约束。《广告法》第38条规定:“广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的,应当依法承担连带责任。”“广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址的,应当承担全部民事责任。”“社会团体或者其他组织,在虚假广告中向消费者推荐商品或者服务,使消费者的合法权益受到损害的,应当依法承担连带责任。”
上述规定不尽合理:1、忽略了广告代言人的法律责任。对于那些以种种形式为所代言的商品、服务做出质量承诺,向消费者传递了信心承诺的代言人,应当通过立法确定其连带责任。
2、“广告经营者、广告发布者明知或者应知”条款建议改为“广告经营者、广告发布者、广告代言人和推荐该商品或服务的社会团体及组织对虚假广告应当承担连带责任,除非其能证明已经尽到谨慎审查之义务”。
一是广告经营者、广告发布者、广告代言人等相关从业组织或人员要以承担连带责任为常态,以排除责任为例外;二是要实行举证责任倒置,广告经营者、广告发布者、广告代言人等相关从业组织或人员对是否“明智”或“尽到审查义务”进行举证。